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성매매여성 처벌은 위헌인가 - 찬성

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작성자 관리자 작성일13-10-19 18:44 조회744회 댓글0건

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오영근 교수(한양대 로스쿨)

 ‘성매매 여성 처벌법’이 처음으로 위헌심판대에 올라 그 귀추가 주목되고 있다. 서울북부지방법원 형사4단독 오원찬 판사는 최근 성매매를 한 사람을 1년 이하 징역이나 300만원 이하의 벌금·구류, 과료에 처하도록 한 성매매처벌법 21조 1항에 대해 “성인 여성이 자발적으로 성매매를 하는 행위를 처벌하는 것은 위헌 소지가 있다”며 헌법재판소에 위헌 심판을 제청했다. 이에 대해 “성인여성이 스스로 성적 자기결정권을 행사한 것을 처벌하는 것은 옳지 않다”며 법원판단을 환영한다는 의견과 “성매매 여성을 처벌하지 않으면 성매매가 더욱 기승을 부릴 것이고 사회에 끼치는 악영향이 적지 않을 것”이라는 반론이 맞서고 있다. 찬·반 의견을 통해 성매매 처벌법의 문제점을 짚어본다.
<편집자 주>

성매매는 기본적으로 경제적 현상
형벌정책으로 해결하려면 ‘무전유죄’의 부작용  필연적


‘성매매알선등 행위의 처벌에 관한 법률’(이하 ‘성매매처벌법’이라 한다) 제2조 제1항 제1호에 의하면 성매매란 ‘불특정인을 상대’로 ‘금품이나 그 밖의 재산상의 이익을 수수하거나 수수하기로 약속하고’ ‘성교행위 또는 구강, 항문 등 신체의 일부 또는 도구를 이용한 유사 성교행위’를 하거나 그 ‘상대방’이 되는 것을 말한다. 그리고 동법 제21조 제1항은 “성매매를 한 사람은 1년 이하의 징역이나 300만원 이하의 벌금·구류 또는 과료에 처한다”고 규정하고 있다.

  따라서 현지처나 축첩행위 등과 같이 특정인을 상대로 한 성행위나 금품등을 수수하지 않는 성행위는 처벌할 수 없다. 또한 성교는 성기의 삽입을 의미하기 때문에 성기의 삽입에 이르지 않은 경우 성매매의 미수에 불과하여 처벌할 수 없다. 이 때문에 성매매의 형사처벌에는 다음과 같은 문제점이 있다.

  첫째, 특정인을 상대로 한 성매매는 처벌하지 않으면서 불특정인을 상대로 한 성매매는 처벌하는 이유를 설명하기 곤란하다. 성매매죄가 건전한 성풍속을 보호하기 위한 것이라면 특정인을 상대로 한 성매매이든 불특정인을 상대로 한 성매매이든 건전한 성풍속을 해친다는 점에서는 다를 것이 없다. 오히려 불특정인을 상대로 한 성매매가 생계형이라고 한다면, 특정인을 상대로 한 성매매는 사치형이라고 할 수 있다. 결국 현실적으로 성매매의 처벌대상은 주로 가난한 사람들이 될 것이고, 고가의 성매매를 할 능력이 있는 사람들은 처벌대상에서 제외된다. 이것은 대중교통을 이용하는 사람은 처벌하고 자가용을 가진 사람은 처벌하지 않는 것과 유사하다.

  둘째, 국가가 어떤 행위를 처벌하기 위해서는 국가에게 그 행위를 공평하고 확실하게 처벌할 능력이 있어야 한다. 국가가 처벌능력을 갖추지 못하고 있음에도 불구하고 어떤 행위를 처벌하려고 할 경우 그 행위를 처벌하지 않는 것보다 더 심각한 문제가 생겨날 수 있다. 현대 형사법에서는 ‘열사람의 도둑을 놓치는 한이 있더라도 한 사람의 무고한 사람을 처벌해서는 안된다’, ‘유죄의 입증은 합리적 의심이 불가능할 정도(beyond reasonabl doubt)에 이르러야 한다’, ‘의심스러울 때에는 피고인에게 유리하게’라는 원칙이 지배한다.

  이러한 원칙에 따르게 될 경우에는 당사자들이 자백하지 않는 한 처벌할 수 있는 성매매란 없다고 해도 과언이 아니다. 설사 두 사람이 나체로 어울려 있는 상태에서 적발되었다고 하더라도 두 사람 사이에 성기 등의 삽입이 있었다는 것과 재산상 이익의 제공이나 약속이 있었다는 것을 ‘합리적 의심이 불가능할 정도’로 증명할 방법은 없다.

  성매매 현장을 급습하고, 그 곳에서 콘돔이나 정액이 묻은 휴지 등을 확보하였다고 하더라도 그것만으로는 성매매사실이 합리적 의심이 없을 정도로 입증되었다고 할 수 없다. 이러한 증거들은 당사자들이 성매매를 자백했을 때 보강증거로나 사용될 수 있다. 이 때문에 성매매 수사는 자백에 의존할 수밖에 없고, 이 과정에서 성매매보다 훨씬 더 위법한 자백의 강요행위 등이 나타날 수 있다. 그리고 설사 범죄를 적발하기 위한 목적이라고 하더라도 남녀 등의 은밀한 성행위현장을 급습하는 것은 성매매의 해악에 비해 훨씬 더 큰 인권침해를 수반하는 것이라고 할 수 있다. 

셋째, 위와 같은 이유 때문에 성매매를 단속하고 처벌하는 것은 매우 비용이 많이 들 수밖에 없다. 성매매는 피해자 없는 범죄의 전형적인 예에 속한다. 국가재정의 효율적인 분배라는 관점에서 본다면 성매매의 단속과 처벌에 소요될 수 있는 막대한 비용을 예를 들어 성폭력범죄와 같이 구체적인 피해자가 있어 입증이 덜 어렵고, 죄질이 훨씬 무거운 범죄들의 단속과 처벌에 투입하는 것이 훨씬 바람직하다.

성매매는 기본적으로 경제적 현상이다. 우발적 성매매는 대부분 눈먼 돈에 의해 이루어진다. 성매매여성은 돈을 벌기 위해 위험하고 더럽지만 성매매를 한다. 돈 문제는 경제정책에 의해 해결해야 한다. 경제정책에 의해 해결해야 할 문제를 형벌정책으로 해결하려고 할 때에는 필연적으로 무전유죄 유전무죄의 부작용이 나타나게 된다.

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