바람직한 형사입법을 위한 제언

우리의 경우 성범죄를 규율하는 형법의 외연은 해를 거듭할수록 확대되고 있다. 일반형법상의 규정이나 그 개정을 통해 대부분의 성폭력범죄에 대응할 수 있음에도 늘 새로운 특별법으로 대응하는 것이 입법의 관례가 된 지는 오래다. 얼마 전에는 장애학생 성폭행사건을 다룬 영화 ‘도가니’를 계기로 비난여론이 비등하면서 성폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법을 또 다시 개정하기에 이르렀다. 사회적 충격을 안겨주는 사건이 터질 때마다 매스컴은 관심을 곧추세우며 대서특필하였고, 국민들 역시 분노하며 즉각 정부에 대해 재발방지대책을 요구하는 등 목소리를 높였다. 그에 따라 입법자는 새로운 특별법이나 규정을 덧붙이는 땜질식 방식으로 대응하였다. 하지만 이러한 대응이 적절한 것인지는 되짚어볼 필요가 있다.

성폭력범죄 관련 입법의 확장은 형사특별법의 남발과 무관하지 않다. 주지하다시피 우리 사회는 특별형법의 풍요(?)를 누리고 있다. 그런데 형사특별법의 대부분은 형법상의 규율대상과 중복되어 있으며, 새로운 범죄유형을 규율하기보다는 형법상의 범죄에 그 법정형만을 가중하는 형태를 취하고 있다. 하지만 이러한 경향은 기존의 형사특별법조차 단계적으로 폐지하는 것이 바람직하다는 인식 하에 정비작업을 진행 중인 학계 및 정부의 방향과 어긋난다. 나아가, 이러한 특별법의 양산은 형법의 체계적 정합성을 와해시켰다. 특별법의 규율체계는 전문가조차 특정대상에 대해 적용되어야 할 규정이 무엇인지 쉽게 알기 어려울 정도로 지나치게 복잡하고 산만하다. 더욱이 수시로 변화된 모습으로 등장하는 다발적 입법은 체계적 연관성에 대한 고찰을 더욱 어렵게 한다. 중복규정으로 인한 법적용상의 충돌, 엄벌주의로 인한 법정형체계의 혼란, 특칙과 특례의 양산으로 인한 원칙법과 예외법 준별의 혼란 등이 그 대표적 부작용에 속한다.

예방일변도와 예방효과의 문제도 간과할 수 없다. 대부분의 성폭력범죄 관련 입법은 법익보호와 범죄예방을 겨냥한 ‘범죄와의 투쟁’을 전개한다. 이 점은 이들 입법의 제·개정목적과 이유에서 분명히 나타난다. 그러나 예방적 사고를 지나치게 강화하거나 극대화하게 되면 상대적으로 시민과 범죄자의 자유·권리는 제약을 받기 마련이다. 개별범죄자에 초점을 맞춘 엄벌주의는 일반인으로 하여금 범죄원인이 그 개인에게만 있는 것으로 인식케 하며, 이러한 인식은 특정 범죄자를 사회로부터 장기간 또는 영구히 격리케 하는 조치를 적극 지지하도록 이끈다. 하지만 범죄원인을 행위자 개인에게만 돌리려는 시도는 범죄자 개인의 유책요인 외에 그 밖의 사회적 병리현상에 대해서는 눈을 돌리지 못하게 만든다(표적효과). 이는 결국 범죄원인에 대한 종합적이고 다면적인 분석과 진단을 방해함으로써 적절한 예방대책의 수립을 어렵게 만든다.

나아가, 실증적 측면에서 엄벌주의 정책의 범죄예방효과도 미지수다. 최근 우리 사회에서 강력범죄는 지속적으로 증가하고 있다. 법무연수원 범죄백서에 의하면 최근 10년간 강도는 거의 비슷한 수준을 보이고 있으나, 살인·방화·강간은 기간 중 약 1.5배 또는 그 이상으로 증가하였다. 전체범죄에서 강간으로 통칭되는 성범죄(성폭력범죄 포함)가 차지하는 비율은 계속 증가하고 있다. 또한 최근 10년간 검찰에 접수된 성폭력범죄 접수현황을 보면, 아동·청소년 대상 성범죄 역시 대체로 꾸준히 증가하고 있는 추세다. 그 동안 성폭력범죄에 대한 처벌을 꾸준히 강화해 왔음에도 전체범죄 중 성폭력범죄가 차지하는 비율은 계속 늘어나고 있는 것이다.

입법의 절차적 문제도 지적하지 않을 수 없다. 성폭력범죄 관련 최근의 입법들은 그 제·개정과정에서 논란의 소지가 있는 규정들이 적지 않음에도 충분한 논의를 거치지 않은 채 분노한 여론에 편승해 성급히 만들어졌다. 가령 13세 미만의 여자와 장애인 여자에 대해 강간·중강간죄를 범한 경우 공소시효의 적용을 배제한 최근의 성폭력특별법 개정 역시 마찬가지다. 또한 문제 상황과 그 원인에 대한 사려 깊은 진단과 분석 등 입법을 위한 납득할만한 근거제시 등도 생략되어 있다.

이상의 문제점들에도 불구하고 형사입법자는 왜 엄벌주의를 핵심으로 하는 특별법을 선호하는 것일까. 그 답은 비등한 여론을 무마하는 정치적 상징의 기능에서 찾을 수 있다. 특별히 실효성을 갖지 못함에도 불구하고 사회정치적으로 여론이나 국민을 안심시키는 기능을 발휘하기 때문이다(상징입법). 대부분의 형사특별법은 이 범주에 속한다. 그런데 이러한 상징입법은 그것이 형법의 보호기능에 효과적이지도 않으면서 보장기능에 대한 중대한 침해를 야기한다는 데 그 심각성이 있다. 정치적 위기상황을 모면하기 위해 입법자만이 그러한 특별법을 선호하는 것이 아니라, 국민들 역시 과도한 응보욕구 때문에 그러한 엄벌주의 법정책과 그에 따른 행위자의 단죄를 원한다는 것도 문제다.

이러한 상황에 직면하여 우리 사회가 지금보다 나은 형법을 갖기 원한다면, 인식의 지향점을 반성적으로 되돌아보는 것이 중요하다. 형사입법자로서는 단지 분노한 여론에 부응하는 미봉적인 대책이 아니라, 중장기적 측면에서 중형의 남발에 대한 반성적 성찰, 관련범죄의 현황과 원인에 대한 실증적 연구와 분석, 합리적 절차를 통한 사회적 논의의 수렴, 여타의 사회정책적 방안과의 연계성 검토, 체계적인 처우프로그램의 개발 등을 포함하는 다각적이고 종합적인 대책을 강구하려는 노력이 필요할 것이다. 엄벌주의는 범죄에 대한 모든 책임을 행위자 개인에게 전가시켜, 범죄가 사회제도나 환경의 문제 등 다양한 사회적 요인이 함께 작용하여 나타나는 사회적 병리현상임을 망각하거나 인정하지 않으려 함으로써, 성폭력문제를 전체적 지형에서 바라볼 수 없게 한다. 그렇기에 분노와 과도한 처벌욕구를 여과 없이 형법질서에 담는 것은 바람직하지 않다. 국민들 역시 형사입법자가 엄벌주의 법률을 제정·시행한다고 하여 문제가 해결된 것처럼 안심할 것이 아니라 그 법률이 과연 장래의 범죄예방에 효과적인가를 숙고해 보아야 할 것이다. 이제라도 성폭력범죄에 대한 우리 사회와 입법자의 대응이 좀 더 합리적이고 장기적이며 종합적인 것이 되기를 기대해마지 않는다.